疫情背景下“加重处罚”的限度

2020年2月24日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》(以下简称《决定》),并自公布之日起施行。因此,只要全国人大常委会没有废止《决定》前,其内容将一直有效,是故本文标题并未采用“疫情期间”(当然,该用语之界定本身也存在重大争议)的说法。
《决定》第1条第1款规定:“凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的,必须严格禁止。”同条第2款规定:“对违反前款规定的行为,在现行法律规定基础上加重处罚。”
对于《决定》的出台背景,栗战书指出,是为回应社会重大关切,为维护公共安全和生态安全提供法律保障,并要求各有关方面要严格执行决定,加强市场监管,严厉打击非法野生动物市场和贸易。
问题是,如何理解《决定》第1条第2款中的 “加重处罚”?
长期办理刑事案件的法律人都知道,在刑事法律中并无“加重处罚”一词之明文规定,只是刑法理论及司法实践把刑法规定在特定情形条件下需要提升法定刑幅度的称为“加重处罚”情节。比如,刑法第263条就规定具有“入户抢劫的”、“在公共交通工具上抢劫的”、“持枪抢劫的”等法定情形的,需要在第二个刑档即“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产”,可见“加重处罚”威力之大。
然而,刑法分则对相关具体罪名只规定了具有特定情形的“加重处罚”,刑法总则也并未对“加重处罚”进行概念阐释。相反,刑法第63条第1款对“减轻处罚”的法律效果进行了明示——“具有本法规定减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。此外,刑法第62条对“从重处罚”、“从轻处罚”的法律效果进行了规定,要求对具有上述情节的,应当在法定刑的限度内判处刑罚。
因此,按照基本的逻辑推演,“从重处罚”与“从轻处罚”为一对相对概念,“加重处罚”与“减轻处罚”是一对相对概念,“加重处罚”作为相对固定涵义的法律概念,其法律效果就是“具有本法规定加重处罚情节的,应当在法定刑以上判处刑罚;有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的上一个量刑幅度内判处刑罚”。
可是,按照刑事实体法的最高准则“罪刑法定”的要求,只要刑法没有规定具体加重处罚情节或者要求“情节严重”等需要提升法定刑幅度的,都不得加重处罚,作为对法律进行具体解释的司法解释也无权创制。
不过,按照立法原理及立法法的权限规定,现在的《决定》具有法律属性。但是,本文并不认为,《决定》中的“加重处罚”可以直接按照其固有涵义适用于刑事诉讼中,理由如下:
一是,全国人大常委会无权对刑事法新增“加重处罚”规定。立法法第7条关于立法权限的规定,其第3款第2句——“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。”——对全国人大常委会的立法权限进行了必要的限制。但是,《决定》中规定的“加重处罚”明显是对刑法的部分补充,但其内容显然与刑法的罪刑法定以及罪刑均衡等基本原则相抵触,为越权立法应由有关机关依规定权限予以改变或者撤销。
二是,如果在刑事法中适用《决定》中的“加重处罚”,量刑明显畸重、有违司法公正,且与现行司法解释冲突混乱。以刑法第341条第1款规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪为例,其具有3个法定刑幅度,而司法解释对其中的“情节严重”、“情节特别严重”均作出了细化解释。倘若行为人的行为按照司法解释只属于“情节严重”,其法定刑幅度为“五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,但按照《决定》的要求“加重处罚”必须在“十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度内量刑,二者跨度太大、对行为人的量刑明显畸重,且将本身不符合司法解释规定“情节特别严重”的情形强行认定,有违司法公正。
三是,从法律解释的角度论证,《决定》中“加重处罚”的适用范围最多只能限于行政处罚领域,而不能对刑事法领域进行突破。正因为疫情的发生以及疫情的特殊时期,再以此为背景的《决定》出台,目的都是为了严厉打击猎捕、交易、食用野生动物类犯罪,从严惩处的立法目的无可厚非,至于行政执法领域,由于其对行为人的处罚措施没有刑罚那样严厉和影响之大,在具体适用时“加重处罚”倒也有其合理性,但囿于刑事法的特殊性,在具体适用时只能从重而不能加重。
四是,从立法用语与日常用语本身已成有些混乱的情况下,将《决定》中的“加重处罚”善意理解为实系“从重处罚”的错误表达,更符合法治原则。我们注意到,治安管理处罚法第94条第3款规定中就含有“加重处罚”:
公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。
因为“违反治安管理行为人有权陈述和申辩”(同条第2款第1句),行为人行使权利之行为不具有违法性,当然不能将其作为处罚轻重所考虑的因素,连“从重处罚”都不行,更别说是“加重处罚”。是以,该处的“加重处罚”实际上应该与日常用语中理解的“处罚上加重一点”限缩解释为法律用语中的“从重处罚”。进而,我们更倾向于认为《决定》中的“加重处罚”是立法者日常用语和法律用语不分所造成的,不能想当然地将其解释为法律用语中的固定含义。
当然,也有学者旗帜鲜明地指出,《决定》中的“加重处罚”就是与“减轻处罚”相对的概念,例如天津大学法学院院长孙佑海关于《决定》的解读文章《孙佑海解读全国人大常委会有关决定的重大制度创新》(见生态环境部主管下的中国生态文明研究与促进会微信公号“中国生态文明”,2020-3-6)就认为:
但是,孙院长直接将刑事法领域中的“加重处罚”概念用于代替《决定》中的“加重处罚”,犯了用特殊代替一般的逻辑错误,毕竟《决定》中的“其他有关法律”可不止刑法,况且刑法之外又何来“法定刑”之说。可是,鉴于孙院长关于《决定》解读之详细,再结合其自身履历以及国家生态环境专家委员会委员的特殊头衔,不得不让人“合理推断”其在一定程度上参与了《决定》的起草及出台过程。然而,其关于“加重处罚”所作出的关键解读,却难以令人信服。
总书记说,疫情越是到最吃劲的时候,越要坚持依法防控。诚哉斯言,立法及司法概莫能外。

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